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【憲法宣傳周】2021年度中國十大憲法事例（部分）（二）
發(fā)布時間：
2022-12-09
2021年度中國十大憲法事例3：地方性法規(guī)中的特種行業(yè)從業(yè)人員終身禁業(yè)規(guī)定被廢止。
該事例由北京航空航天大學法學院王鍇教授、中國社會科學院大學法學院副院長柳建龍副教授和浙江大學光華法學院院長助理鄭磊副教授進行評議。王鍇教授認為，這一規(guī)定應(yīng)當以刑法作為上位法而不是行政處罰法，具體而言是指刑法第37條，即因為利用職業(yè)便利實施犯罪或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日起或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為3-5年。王鍇教授認為對于這種利用職業(yè)犯罪進行從業(yè)禁止，更適合由人民法院來決定而不是公安機關(guān)。行政處罰法主要針對的是一般違法行為，而不是針對犯罪行為。其次王鍇教授結(jié)合德國的“藥房案”提出，對于職業(yè)自由的限制既要考慮主觀要件也要考慮客觀要件，對于從業(yè)資格的終身禁止更是需要以涉及到重大公共利益作為前提條件。從實踐來看，我國目前的終身從業(yè)禁止主要包括兩類，一類是涉及到重大生命健康安全的行業(yè)，如藥品研發(fā)、疫苗生產(chǎn)行業(yè)；一類是對職業(yè)操守要求較高，而且一旦造成損害影響較為深遠的行業(yè)，如證券、金融行業(yè)。相比這兩類行業(yè)，開鎖這一行業(yè)往往只是針對特定人，而且實際上影響面非常有限，因此對開鎖行業(yè)采取終身從業(yè)禁止，理由還不是十分充分，還需要再加以考慮。柳建龍副教授認為這一問題應(yīng)當首先考慮兩點。首先，開鎖行業(yè)具有特殊性，涉及到第三人的權(quán)利。開鎖職業(yè)具有進入他人住宅的便利條件，一旦犯罪具有更大的危險性，可能會嚴重威脅他人住宅安寧和人身財產(chǎn)安全，因此應(yīng)當審慎考慮相關(guān)的從業(yè)資格問題。其次，這個問題還應(yīng)當進一步取得數(shù)據(jù)支撐，即相關(guān)人員再次犯罪的概率是多少。如果再次實施犯罪的可能性較高的話，可能還是設(shè)置終身禁止從業(yè)較為合理。此外，柳建龍副教授還指出，這一問題的出現(xiàn)實際上也體現(xiàn)了我國地方立法權(quán)限有限的問題，在法律沒有具體的規(guī)定或者說立法存在供給不足的情況下我們應(yīng)當給地方更寬松的立法權(quán)限。鄭磊副教授主要從基本權(quán)利規(guī)范構(gòu)成的三階層出發(fā)對事例進行評述。第一層面，這個問題涉及到了一個基本權(quán)利競合的問題。它既涉及到當事人的勞動權(quán)、平等權(quán)以及人格尊嚴，同時具體到當今的數(shù)字時代，當事人也應(yīng)當享有免于歧視的不合理評價、免于被窺視被冒犯個人安寧的權(quán)利。第二層面，這一問題還涉及到對于基本權(quán)利的限制行為，應(yīng)當從限制行為的性質(zhì)和限制行為的規(guī)范形態(tài)來進行認定。第三個層面是對于公權(quán)力限制行為的一種合憲性論證，應(yīng)當考慮到比例原則的適用。限制終身從業(yè)這一手段在不同的行業(yè)內(nèi)、在不同的場景下，涉及到不同的基本權(quán)利和法益，是否一定要“終身”禁止從業(yè)，是否有其他合適的手段，都是我們需要加以考慮的。
2021年度中國十大憲法事例4：百余款A(yù)PP因違規(guī)收集個人信息被下架。
該事例由武漢大學法學院秦前紅教授和吉林大學法學院任喜榮教授進行評議。秦前紅教授認為APP違規(guī)下架與憲法具有五個連接點。一是憲法關(guān)于人格尊嚴或者是隱私權(quán)的規(guī)定，以及憲法第51條，中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。二是基本權(quán)利的第三者效力問題。在互聯(lián)網(wǎng)時代，對憲法需要有一個想象的空間。三是國家義務(wù)問題。憲法上講信息權(quán)，通常指主觀公權(quán)利，主觀公權(quán)利賦予國家的一種義務(wù)，通常是一個不干預(yù)的義務(wù)，由國家機關(guān)來履行積極的保護義務(wù)。其理論上的銜接點有待研究。第四個是國家權(quán)力的邊界問題。一方面，APP公司有營業(yè)自由，還有科技創(chuàng)新權(quán)利應(yīng)當?shù)玫奖Ｗo。另一方面，要跟文化保持融洽，在中國的文化下，我們對信息權(quán)利沒那么敏感。最后是《個人信息保護法》的定位問題。個保法盡管從立法依據(jù)上講是根據(jù)憲法，但立法中，憲法學者很少參與其中，而大多數(shù)是民法學者或侵權(quán)法的學者。任喜榮教授認為，個人信息保護從立法、執(zhí)法和司法實踐幾個角度來看，確實是在加強。工信部下架106個APP涉及到了四方主體，政府、平臺、App的運營主體和用戶。平臺、APP運營者和用戶他們之間的關(guān)系都是私法關(guān)系，政府的介入就加入了行政管理關(guān)系。國家或者政府對個人信息保護義務(wù)的履行，才是一個應(yīng)當從憲法學的角度考慮的問題。大概可以從五個方面來分析：一是對個人信息保護的憲法價值的確認。個人信息的界定首先會和憲法當中的人格尊嚴緊密相關(guān)，還可能涉及到憲法當中的通信自由和通訊秘密條款，有關(guān)的個人生物信息在使用過程中還可能引發(fā)平等權(quán)的問題，同時還可能涉及公民的財產(chǎn)權(quán)問題。二是對個人信息保護制度的積極構(gòu)建。個人信息需要保護，國家應(yīng)該承擔什么樣的制度建構(gòu)義務(wù)有待研究。第三從政府的角度來看，還涉及憲法方面的視野。政府如何運用它的技術(shù)優(yōu)勢去幫助個人來對抗市場的力量，這涉及到國家權(quán)力的邊界問題。這是一個非常難以平衡，或者在平衡中很敏感的問題。第四是個人信息保護的司法救濟也是一個憲法視野中的問題，特別是檢察機關(guān)公益訴訟制度的開展，這是公權(quán)力彌補私人在市場運行中權(quán)利保護能力比較弱的一個制度設(shè)計。最后是合憲性審查問題。比如說關(guān)于甘肅省道路交通安全條例當中存在過度使用當事人的通信記錄。雖然涉及到的主要是隱私權(quán)和通信自由問題，但也涉及到個人信息的過度搜集和使用。
2021年度中國十大憲法事例5：2021年度平臺經(jīng)濟反壟斷處罰金額累計突破200億元。
該事例由北京大學法學院王磊教授、鄭州大學法學院院長苗連營教授、華中科技大學法學院秦小建教授、四川大學法學院鄒奕副教授進行評議。王磊教授從憲法層面、反不正當競爭法角度、以及憲法和反不正當競爭法連接的角度對該事例進行了評議。首先，從憲法中能夠推導(dǎo)出企業(yè)經(jīng)營者與購買者消費者之間在憲法上存在契約自由與禁止擾亂市場經(jīng)濟、公平競爭的要求。其次，從反不正當競爭法的角度來看，國家市場監(jiān)督管理總局的行政處罰書對企業(yè)是否占據(jù)市場支配地位、二選一行為是否屬于不正當行為都做了充分論述。最后，王磊教授重點從二者連接的角度，對經(jīng)營者與平臺之間有沒有契約自由作出了討論，也對平臺與經(jīng)營者之間簽訂的二選一協(xié)議是否構(gòu)成憲法上的擾亂經(jīng)濟秩序的程度做出了探討。苗連營教授重點從政府職能的定位角度進行了探討，政府職能始終是憲法學的一個主體主線，在新的經(jīng)濟形態(tài)之下，它所帶來的變化是需要憲法學界去重新思考的問題。對平臺經(jīng)濟，一方面要規(guī)范、防止壟斷、防止資本的無序擴張，另一方面也要保障創(chuàng)新，創(chuàng)新是社會發(fā)展最堅強的引領(lǐng)力，要在規(guī)范和創(chuàng)新之間要實現(xiàn)平衡，在有效市場和有為政府之間形成良性互動的格局。同時，苗教授也指出，該問題需要憲法學、經(jīng)濟法學和其他部門法學共同參與共同思考，實現(xiàn)深度融合，才能夠真正形成學術(shù)上的共同體，聆聽時代的聲音，回應(yīng)時代的呼喚。秦小建教授首先從讓市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用進行探討，社會主義市場經(jīng)濟的首要問題是政府轉(zhuǎn)型問題，既需要堅持簡政放權(quán)，強調(diào)法治政府建設(shè)，又需要對不成熟的市場進行規(guī)范化引導(dǎo)。其次，從合憲性推定的角度，要基于合憲性立場對該事件進行更加細致的部門法的分析。最后，秦教授從互聯(lián)網(wǎng)時代可能帶來的在憲法秩序框架中公共權(quán)力的結(jié)構(gòu)變革問題，從社會的金融資本和技術(shù)形成的事實上的支配力和影響力，對于傳統(tǒng)的公民與國家的二元結(jié)構(gòu)可能帶來的影響的角度，提出了如何正視權(quán)力的國家專屬性、權(quán)力的社會公共性之間的緊張關(guān)系的思考。鄒奕副教授從兩個方面展開評議。一方面，何種主體的哪項基本權(quán)利因國家市場監(jiān)督管理總局的巨額罰款受到了克減？鄒奕副教授認為，證成平臺公司作為我國的非國有（控股）企業(yè)在我國憲法上的基本權(quán)利主體地位存在較大困難，而對于可能受到巨額罰款間接負面影響的公司股東員工等群體而言，作為行政處罰的巨額罰款在報應(yīng)論、預(yù)防論層面似乎均缺乏正當性。此外，部分平臺公司由外國人和外國公司持股，因此還需要審視憲法第32條的外國人合法權(quán)益條款、第18條的外國企業(yè)合法權(quán)益條款等憲法條款能否為外國人、外國企業(yè)的基本權(quán)利主體地位提供依據(jù)。另一方面，平臺公司是否有可能因其“壟斷行為”而構(gòu)成違憲？其一，市場監(jiān)管總局通過巨額罰款來規(guī)制平臺公司的“壟斷行為”。但是，這一規(guī)制的憲法理據(jù)究竟是平臺公司對消費者的特定基本權(quán)利負有消極義務(wù)還是國家對此負有積極義務(wù)，或是二者兼而有之，仍有待討論。其二，平臺公司“壟斷行為”對社會經(jīng)濟秩序的擾亂是否構(gòu)成了嚴格意義上的“違憲”，仍有待討論。
來源：明德公法網(wǎng)
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